Recensie: De raadsheer, de politicus, de advocaat en de arabist

Tom Schalken, raadsheer–plaatsvervanger in het Gerechtshof te Amsterdam, is lid van een eetclubje, heeft daarmee een etentje, een diner zoals de president van de rechtbank niet nalaat te benadrukken, met als gast de arabist Hans Jansen, getuige–deskundige in het proces tegen Wilders. Schalken legt tijdens het eten Jansen de uitspraak van het Hof uit, waarin de vervolging van Wilders  wordt gelast. Dat had ie nooit moeten doen... want hij kent Hans Jansen niet. Het geheel wordt een soap waar heel Nederland van meegeniet, dankzij de media die uitgebreid verslag van het proces–Wilders doen. Schalken schrijft hierover een boek en noteert in navolging van T.S. Eliot: ‘The media are so called because they are rarely well done.’ Ik probeer het met droge ogen na te vertellen. Door peter kop.

N.B. Deze recensie is 16 juli gepubliceerd op Athenaeum.nl. Voor het vervolg op deze recensie zie het weblog van NRC Handelsblad, en een analyse bij diezelfde krant.

Artikel 12

Enige achtergronden. Wordt een strafbaar feit niet vervolgd of de vervolging niet voortgezet, dan kan, zo bepaalt artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering, de rechtstreeks belanghebbende daarover schriftelijk beklag doen bij het gerechtshof binnen het rechtsgebied waarvan de beslissing tot niet vervolging of niet verdere vervolging is genomen. Als belanghebbende wordt verstaan iemand die door het achterwege blijven van strafvervolging terzake van een concreet aangeduid feit is getroffen in een belang dat juist hem aangaat. Het begrip ‘belanghebbende’ houdt het midden tussen ‘benadeelde’ enerzijds en ‘belangstellende’ en ‘een ieder’ anderzijds. In dit geval heeft een aantal mensen en organisaties, direct belanghebbenden, geklaagd over uitspraken van Wilders.

Het ‘strafbare feit’ kan vrijwel ieder delict zijn: diefstal, mishandeling, afpersing en noem maar op. De delicten ‘belediging’, ‘laster’, ‘groepsbelediging’ en ‘aanzetten tot haat’ kunnen derhalve ook aanleiding geven tot een artikel 12–procedure.  Het ‘haatzaai’–artikel dateert uit de jaren dertig van de vorige eeuw en had een uitgesproken politieke achtergrond. Juist de scheldpartijen en haatcampagnes van politieke groeperingen tegen andersdenkenden (zoals de joden, de christenen en de kapitalisten) vormden de directe aanleiding om het haatzaaien tot strafbaar feit te verklaren teneinde, zoals de toenmalige regering dat uitdrukte, beletselen op te werpen tegen ‘de volksverruwing in woord en geschrift’ en tegen ‘de volksvergiftiging die haat en wrok in de harten zaait en dreigt gevaarlijke stemmingen in een deel van het volk teweeg te brengen.’

Deze laatste volzin is een citaat uit de beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 21 januari 2009, waarin de officier van justitie te Amsterdam wordt bevolen de politicus Wilders te dagvaarden ter zake van het aanzetten  tot haat en discriminatie alsmede ter zake van groepsbelediging voorzover het betreft diens vergelijkingen met het nazisme.

Drie raadsheren

Dergelijke beslissingen worden door drie raadsheren tezamen genomen. In dit geval waren dat de raadsheren Splint, Hartsuiker en Schalken. Wie welk gedeelte van de beslissing of de gehele beslissing heeft geschreven valt onder het geheim van de raadkamer. De drie zijn gezamenlijk verantwoordelijk. Schalken is degene die uitvoerig in de publiciteit is gekomen. Van de twee anderen, dus ook niet van de voorzitter van die kamer, heeft niemand verder iets vernomen. Schalken kwam in de publiciteit omdat hij een keer met de arabist Hans Jansen, tevens getuige–deskundige in de strafzaak tegen Wilders, heeft gegeten en – daarnaast – omdat ‘men’ – de publiciteit – meende dat hij verantwoordelijk was voor de uitspraak. Dat laatste is natuurlijk een misvatting. De drie van de combinatie hebben de uitspraak geschreven, hun namen staan eronder en zij zijn daarvoor verantwoordelijk.

En het is op zichzelf geen slechte uitspraak. Ik zou het (gedeeltelijk) anders hebben geformuleerd en wellicht ook anders hebben besloten maar dat doet in het geheel niet ter zake. Het hof, keurig overwegende ten aanzien van wenselijkheid van een eventuele strafvervolging in het licht van het Nederlandse opportuniteitsbeginsel (is dit alles het vervolgen waard?), oordeelde dat, nu rechtshandhaving mede het fundament vormt voor een effectief integratiebeleid, het ook voor de toekomstige inrichting van dat debat van belang is dat de strafrechter in deze zaak een uitspraak doet.

Met het oog op het algemene belang van de rechtszekerheid zal het hof dan ook de vervolging van Wilders bevelen. Eitje zou je zeggen. Mede gezien de historische oorsprong van het haatzaai–artikel is de bevolen vervolging van Wilders welhaast een must. De rechtbank moet zoiets serieus nemen. En de advocaat van de verdachte, Wilders, ook. De soap, nee het toneelstuk, wellicht ook het drama, ontwikkelt zich.

Het diner

Een paar data zijn in dit toneelstuk belangrijk. De beslissing van het Hof is 21 januari 2009. Op 21 mei 2010 vindt een etentje plaats van het eetgezelschap Vertigo bij Bertus Hendriks, als commentator bekend van radio en tv. Schalken maakt deel uit van dat gezelschap. Gast is de arabist Hans Jansen, die drie dagen later door de rechter–commissaris als getuige–deskundige in het ten gevolge van de beslissing van het Hof gestarte proces–Wilders zal worden gehoord. Op dat moment, een kleine anderhalf jaar na het geven van de beschikking, heeft Schalken dus helemaal niets meer met de zaak Wilders te maken. Vast staat tevens dat Schalken op geen enkele wijze Jansen op het punt waarover Jansen moest getuigen – de islam – heeft trachten te beïnvloeden.

Schalken tracht wel Jansen de artikel 12–beschikking uit te leggen. Een beetje voorlichting kan geen kwaad, is men geneigd te denken. Op het weblog Hoeiboei  kan men later immers door Jansen geschreven passages aantreffen die getuigen dat bij Jansen platvoerse misverstanden leven met betrekking tot het rechtersambt, alsof een rechter ook officier van justitie dan wel politieagent zou zijn, in ieder geval over onberekenbare macht zou beschikken – een opvatting waarmee je als rechter wel meer wordt geconfronteerd en waarover je na aanvankelijke intense ergernis maar je schouders moet ophalen:

‘Ik [Jansen] vroeg Schalken of ik in zijn bijzijn wel vrijuit kon spreken. Hij had immers al eerder iemand die over de islam gesproken had, voor de rechter gebracht. Dit leidde tot verontwaardiging bij de bekwame jurist. Ik zei mijn gastheer dat ik nu vertrok, omdat het zinloos is een gesprek te voeren wanneer er iemand bij zit die de macht heeft je te laten opsluiten als het gesprek hem niet bevalt. [...] Na enig aandringen mijnerzijds garandeerde Mr. Tom Schalken mij dat hij mij niet zou aanklagen of laten oppakken voor wat ik die avond zou zeggen. Ik was blij met die garantie.’

De voorlichting van Schalken is duidelijk op rotsachtige bodem terecht gekomen.

Wraking en vrijspraak

Op 4 oktober 2010 begint het strafproces tegen Wilders. Op 20 oktober publiceert Jansen op het weblog zijn artikel over het diner bij Hendriks. De advocaat van Wilders, Moszkowicz, wraakt de rechtbank ten tweede male, nu omdat hij Jansen niet als getuige mag horen over de inhoud van diens stuk. De wrakingskamer van de rechtbank wijst – verrassenderwijs – de wraking toe. Op 14 maart 2011 begint het proces Wilders opnieuw. De nieuwe strafkamer van de rechtbank staat drie getuigen toe: Jansen, Schalken en Hendriks. Het proces Wilders gaat nu niet meer – in de publicitaire beeldvorming – over haatzaaien maar over een etentje bij Hendriks. Op 13 april 2011 hoort de rechtbank Jansen en Schalken, daarna Hendriks.

Op 23 mei 2011 oordeelt zij dat niet aannemelijk is geworden dat Schalken heeft geprobeerd Jansen te beïnvloeden ten aanzien van het onderwerp waarover hij is gehoord als deskundige in de zaak tegen Wilders, de islam. In de tweede plaats oordeelt de rechtbank dat Schalken niet in strijd met nationale of Europese regels inzake rechterlijke onpartijdigheid heeft gehandeld en wel omdat hij geen formele rol in de strafzaak speelt en later ook niet zal gaan spelen.

Op 21 juni 2011 spreekt de rechtbank Wilders vrij. Zij oordeelt onder meer dat er geen sprake is van groepsbelediging door Wilders omdat de uitspraken gaan over de islam als geloof, niet over de mensen die dit geloof aanhangen. Iets dergelijks kun je alleen als jurist verzinnen. Bovendien is er, aldus de rechtbank geen sprake van aanzetten tot haat en discriminatie. Tja.

Schalkens vertrek en kritiek

Op 2 juli 2011 staat er een groot interview met Schalken in de NRC; hij meldt zijn ontslag bij de Majesteit te hebben ingediend.  De president van het Amsterdamse Hof betreurt het dat aan een langdurige verbintenis met het hof van een gewaardeerde raadsheer–plaatsvervanger op deze wijze een einde komt en verklaart dat van individuele rechters en raadsheren soms veel wordt gevraagd, wanneer allerlei kritiek over hen wordt uitgestort, die zij zelf als onterecht of onheus ervaren. Hij is van mening dat van hen gevraagd mag worden daar op professionele wijze mee om te gaan. Dat houdt in veel gevallen in dat men niet persoonlijk kan en mag reageren. En al helemaal onaanvaardbaar is het in de regel wanneer rechters/raadsheren publiekelijk kritiek uiten op het werk van hun collega’s. Hij voegt daaraan toe dat dit niets te maken heeft met een ontoelaatbare inperking van de vrijheid van meningsuiting.

Vervolgens komt het hier aan de orde zijnde boek uit. Schalken laat zich gelukkig niet inperken. Dat deed overigens Rinus Otte ook niet toen hij in 2010 zijn boek De nieuwe kleren van de rechter. Achter de schermen van de rechtspraak publiceerde, dat voor een groot gedeelte  en op een tamelijk impertinente manier over het Amsterdamse Hof gaat.

Schalken is met recht bitter en zegt – niet ongeestig en terecht – dat hij wil eten waar en met wie hij wil en wil publiceren waar en over wat hij wil. En daaraan danken wij dit lezenswaardig dagboek met amendementen. Ik pik er enige punten uit.

Mediakunstjes

De rechtbank besluit op 21 februari dat Jansen, Hendriks en Schalken  op een openbare terechtzitting moeten worden gehoord. De overige, door Moszkowicz gevraagde getuigen zijn geweigerd. Schalken is perplex en laat er geen twijfel over bestaan dat hij dit een abjecte beslissing vindt. Het etentje komt centraal te staan en niet de feiten, die Wilders in de tenlastelegging zijn verweten, althans zo zal dat in de publiciteit overkomen. En zo komt het ook over.

Moszkowicz heeft de zaak zo weten te draaien dat een raadsheer die deel uitmaakte van de kamer die de vervolging bevolen heeft, verdacht wordt gemaakt. En wel verdacht van een complot tegen Wilders. Doordat Schalken nu als getuige ter zitting is opgeroepen, zit hij daar straks niet als getuige, maar als de vijand uit het eetcomplot die als zodanig ontmaskerd moet worden. Door mij in die situatie te brengen, aldus Schalken, is de rechtbank met open ogen in de valkuil van Wilders superframe gestapt. De rollen zijn nu volledig omgekeerd. De rechtbank als regisseur en scheidsrechter heeft zichzelf gedegradeerd tot een meelopende grensrechter.

Schalken acht de grootste fout die in het Wilders–proces is gemaakt, de onbeperkte toelating van live draaiende tv–camera’s in de rechtszaal. Zonder zeer zorgvuldige voorbereiding, tot in de kleinste details, is een dergelijk besluit onverantwoord. Alle procespartijen krijgen ineens, vaak tegen hun zin, een andere rol toebedeeld en moeten ineens een andere taal spreken. Schalken betoogt met verve dat de enige die daarvan profiteert het theatrale, door Daumier uitgetekende type advocaat is dat met zijn kunstjes journalisten aan zich weet te binden. Schalken illustreert dit door te schetsen dat hij tijdens het horen vijf uur lang met zijn gezicht naar de rechters zat doch met zijn rug naar de verdachte en de vragenstellende advocaat, die hij dus niet ziet, alleen maar hoort. Dat geeft een oncomfortabele situatie, die voorkomen had kunnen  worden als hij en zijn advocaat tevoren de zaak hadden kunnen inspecteren. In de NRC zegt Schalken hierover:

‘Mijn houding was volkomen terecht: ik moet de voorzitter aankijken. Hij bepaalt of ik vragen moet beantwoorden. Het kwam natuurlijk heel slecht over dat ik met mijn rug naar Wilders zat. Ik zag ook niet alle mediakunstjes die hij naar de pers maakte. Minder dédain had hem gesierd. Hij maakte er een poppenkast van en ging zich als een harlekijn aanstellen. Moszkowicz kan voortaan beter met Linda de Mol een quiz gaan presenteren.’

Het is natuurlijk waar. Het beheersen van publiciteit is een vak en dat vak beheerst de rechterlijke macht nog onvoldoende. Dat maakt enerzijds soms wel een sympathieke indruk maar getuigt in dit soort zaken van een onvoorstelbaar amateurisme.

De schijn van partijdigheid

In zijn boek merkt Schalken nog op dat de rechtbank zeer weinig tot vrijwel niet ingreep tijdens het verhoor, ook vele irrelevante vragen van de advocaat toeliet en ook toestond dat  Wilders bij de ene vraag die deze stelde, de getuige beschuldigde:

‘… mijn aanwezigheid bij dat etentje was “beneden peil” en “schandalig”. Of ik nu werkelijk niet snap dat ik, die aan de vervolging van hem – ja zeker, van hem als gekozen parlementariër nota bene – heeft meegewerkt, daardoor het aanzien van de rechterlijke macht heb geschaad?’

Uiteraard bescherm je als zittende rechter een getuige wanneer de verdedigende advocaat of de verdachte  irrelevante of kwetsende opmerkingen maakt. Wellicht heeft de rechtbank in dit geval gedacht dat Schalken mans genoeg was om voor zichzelf op te komen. Maar wellicht heeft zij onderschat dat het opgeroepen worden van een rechter als getuige voor die rechter sowieso al een enorme belasting betekent.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Schalken niet heeft gepoogd Jansen te beïnvloeden, dat Schalken niet in strijd met nationale of Europese regels inzake rechterlijke onpartijdigheid heeft gehandeld en dat zijn optreden geen invloed heeft gehad op de strafprocedure noch op de positie van Wilders als verdachte. Desondanks stelt de rechtbank dat de door rechters te betrachten terughoudendheid in lopende strafzaken hem ervan had moeten weerhouden een discussie over de beschikking van het hof met een nog te horen deskundige te voeren.

Dat Schalken niet heeft gepoogd deze deskundige te beïnvloeden doet namelijk niet af aan ‘het beeld dat in het publieke domein kan ontstaan’. Schalken had elke schijn van inmenging in de hoofdzaak moeten voorkomen. Schalken vraagt zich enigszins wanhopig af wat de rechtbank nu eigenlijk zegt. Natuurlijk is de ‘opgewekte schijn van partijdigheid’ een belangrijk criterium om te kunnen achterhalen of de nog oordelende rechter voldoende onbevangen is om zijn beslissing te kunnen nemen. Maar om valse schijn te vermijden moet de opgeroepen schijn wel ‘geobjectiveerd’ aanwezig zijn, hetgeen wil zeggen dat zij moet steunen op controleerbare feiten en omstandigheden.

Zonder die feiten, aldus Schalken, bedriegt de schijn. Maar als de feiten bekend zijn, heeft de schijn geen functie meer. In dit geval heeft de rechtbank uitgebreid vastgesteld dat er niets onoirbaars is gebeurd. Wat heeft de verwijzing naar het publieke domein dan nog voor zin, vraagt Schalken zich af. Hij acht het ook curieus dat de rechtbank zijn aanwezigheid bij het etentje afkeurt vanwege de beeldvorming, terwijl de rechtbank zelf door de getuigenverhoren aan die beeldvorming heeft bijgedragen. Schalken beklaagt zich dat het derhalve op niets gebaseerde oordeel dat hij iets verkeerds zou hebben gedaan, hoewel de rechtbank zelf oordeelt dat er niets onoirbaars is gebeurd, door de pers werd geduid als een ‘snoeihard’ oordeel van de rechtbank in de richting van Schalken.

Tja, wat moet je dan nog zeggen. Met de kennis van nu kun je met een wrange ondertoon zeggen: Schalken, dat had je beter niet kunnen doen. Dat zegt Schalken nu ook zelf, zoals ook de president van de het Hof dat zegt. Maar zulks in een op dit punt niet zeer heldere beschikking oordelen, lijkt me – laat ik me beschaafd uitdrukken – minder elegant. En Schalken voelt zich snoeihard aangepakt door een aantal collega’s en de pers. Daartegen mag een mens, en ook een rechter, zich verweren.

Peter C. Kop is rechtshistoricus, voorheen raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden, en auteur van Mens en burger. Een geschiedenis van de grondrechten.